BAG: Schwerbehindertenvertretung bei Einstellungen auch bei eigener Betroffenheit zu beteiligen

Die Arbeitgeberin hatte eine Beförderungsstelle ausgeschrieben. Für diese hatten sich sowohl der gewählte Schwerbehindertenvertreter als auch der Kläger, der stellvertretendes Mitglied der Schwerbehindertenvertretung ist, beworben. Da die Arbeitgeberin eine Interessenkollision befürchtete, beteiligte sie die Schwerbehindertenvertretung nicht an der Auswahlentscheidung. Nachdem die Arbeitgeberin sich für andere Kandidaten entschieden hatte, verlangte der Kläger von der Arbeitgeberin die Zahlung einer Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz. Nachdem das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht seine Klage und die Berufung abgewiesen hatten, erhob der Kläger Revision.
Das BAG gab der Revision statt. Aus der Bestimmung von § 81 Abs. 1 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 SGB IX ergibt sich die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, wenn sich auch schwerbehinderte Menschen für eine Stelle beworben haben. Unterbleibt die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, so kann dieses für den abgelehnten schwerbehinderten Bewerber ein Indiz für das Vorliegen einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung darstellen.
Das gilt auch dann, wenn sich die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen selbst und sein Stellvertreter beworben haben. Zwar könne dabei ein Interessenkonflikt auftreten. Diesen hätte der Kläger aber dadurch verhindern können, dass er gem. § 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX die Beteiligung des Schwerbehindertenvertreters als seines direkten Konkurrenten um die zu besetzende Stelle ausdrücklich hätte ablehnen können.
Das BAG hat die Sache an das LAG zurückverwiesen. Dieses hat zu klären, ob die unterbliebene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung im konkreten Fall tatsächlich die Vermutung begründet, dass der Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt wurde. Ferner wird das LAG zu klären haben, ob die Arbeitgeberin ihre Vorgehensweise so zu rechtfertigen vermag, dass ein Entschädigungsanspruch des Klägers nach dem AGG ausscheidet. (BAG v. 22. August 2013, 8 AZR 574/12