Keine Annahmeverzugsvergütung des gekündigten Arbeitnehmers für Dauer seiner Streikteilnahme

Das BAG hat entschieden (vgl. BAG, Urteil v. 17.6.2012 – 1 AZR 563/11), dass einem zu Unrecht fristlos gekündigten Arbeitnehmer, der im Kündigungsschutzprozess obsiegt hat, insoweit kein Annahmeverzugslohn zusteht, als er sich für die Zeit vom Zugang der Kündigung bis zur Verkündung des die Unwirksamkeit der Kündigung feststellenden Urteils an einem Streik beteiligt hat.

Nach § 615 BGB muss der Dienstberechtigte (Arbeitgeber), der vom Dienstverpflichteten (Arbeitnehmer) angebotene Leistung nicht in Anspruch nimmt, mit der Annahme der Dienste (Arbeit) in Verzug; der Verpflichtete (Arbeitnehmer) kann für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

In dem betreffenden Fall waren bei der Beklagten Verhandlungen über den Abschluss eines Haustarifvertrags gescheitert. Daraufhin rief die IG BAU die Beschäftigten zu einem unbefristeten Streik auf. Während des Arbeitskampfes kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin fristlos. Das Arbeitsgericht stellte die Unwirksamkeit dieser Kündigung fest; bis dahin hatte sich die Klägerin durchgehend am Streik beteiligt.

Das BAG führte insoweit aus, dass der Klägerin kein Annahmeverzugslohn zustehe, weil die Klägerin wegen ihrer Streikteilnahme leistungsunwillig nach § 297 BGB war, sodass ein Anspruch nach § 615 BGB ausgeschlossen war.