Wechsel zu einer B&Q vor Betriebsübergang darf nicht die Unterbrechung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bezwecken

Schließen Arbeitnehmer vor einem Betriebsübergang einen dreiseitigen Vertrag, mit dem sie vom Betriebsveräußerer zu einer Beschäigungs- und Qualifizierungsgesellscha (B&Q) wechseln, so ist diese Vereinbarung wirksam, wenn sie auf das endgülge Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsveräußerer verstößt jedoch gegen zwingendes Recht, wenn dadurch bei gleichzeigem Erhalt des Arbeitsplatzes die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird.

Der Kläger war seit Oktober 1995 bei einer GmbH alsWerkzeugmacher beschäftigt. Über deren Vermögen wurde im Jahr 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet. Im März 2006 ließ der Insolvenzverwalter den Kläger sechs Vertragsformulare unterzeichnen, mit denen der Kläger die Aufhebung seines Arbeitsverhältnisses mit dem Insolvenzverwalter und den anschließenden Eintritt bei einer Beschäigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (B&Q) zu sechs verschiedenen Terminen des Jahres 2006 anbot. Gelten sollte der Vertrag, der von der B&Q gegengezeichnet werden würde.
Anfang Mai 2006 ließ der Insolvenzverwalter den Kläger zwei weitere Angebote unterzeichnen, diesmal für ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten, die den Betrieb erwerben wollte. Die Beklagte hatte vor, den Betrieb mit 352 von 452 Arbeitnehmern der insolventen Betriebsveräußerin fortzuführen. Am 29.5.2006 unterzeichnete die B&Q dasjenige Vertragsangebot des Klägers, das sein Ausscheiden bei der insolventen Arbeitgeberin mit dem Ablauf des 31.5.2006 und den Eintritt in die B&Q mit dem Beginn des 1.6.2006
vorsah. Tatsächlich war der Kläger am 1.6.2006 auf einer Betriebsversammlung. Dort ließ die Beklagte im Losverfahren die 352 Arbeitnehmer ermitteln, mit denen sie den Betrieb ab dem 2.6.2006 fortführte. Darunter war auch der Kläger. Später wurde das Vertragsverhältnis des Klägers mit der B&Q zum Ablauf des
1.6.2006 rückwirkend aufgehoben. Mit seiner Klage machte der Kläger die Einhaltung einer Kündigungsfrist von fünf Monaten geltend. Er war
der Ansicht, die Beklagte sei im Wege eines Betriebsübergangs in die Rechte und Pflichten seines Arbeitsverhältnisses eingetreten und müsse die Vordienstzeiten bei den Rechtsvorgängerinnen berücksichtigen. Daher habe die Beklagte sein Arbeitsverhältnis fristgerecht erst zum 31.1.2009 kündigen
können. Die Klage war in allen Instanzen erfolgreich.

Der Kläger konnte aufgrund einer über zwölfjährigen Dauer des Arbeitsverhältnisses eine Kündigungsfrist von fünf Monaten beanspruchen.
Auf eine eintägige Unterbrechung durch den Vertrag mit der B&Q am 1.6.2006 konnte sich die Beklagte nicht berufen. Der zustande gekommene dreiseitige Vertrag diente dem Zweck, die Konnuität des Arbeitsverhältnisses zu unterbrechen und die Rechtsfolgen des § 613a BGB zu umgehen. Der Kläger sollte nicht dauerhaft aus dem Betrieb ausscheiden, ihm war vielmehr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten als Betriebserwerberin verbindlich in Aussicht gestellt worden. Das von der Beklagten betriebene “Losverfahren” auf einer Betriebsversammlung änderte daran nichts.